L’Autore constata il distorto uso, all’interno delle procedure concorsuali, dell’esercizio delle azioni di responsabilità degli amministratori, i quali finiscono – nella pratica – col trovarsi sullo stesso piano dei soci illimitatamente responsabili, ad onta del principio per cui quella degli amministratori è una responsabilità per illecito, e non patrimoniale. Convincimento dell’Autore, al fine di affrontare il tema della responsabilità degli amministratori di società per azioni durante la crisi, è che il fallimento della società azionaria non comporti un aumento delle responsabilità gestorie, ancorché il fallimento costituisca la sede ove tale responsabilità è concretamente fatta valere. Posto che il fallimento non accresce le responsabilità degli amministratori, il contributo mira a individuare le fattispecie concretanti suddetta responsabilità, nonché le modalità di valutazione di tali atti nel successivo fallimento, per una delineazione dei limiti della c.d. business judgment rule e, quindi, degli atti che possono essere compiuti senza incorrere in responsabilità, alla luce del principio di corretta gestione societaria, quale criterio atto a discernere tra le opzioni a disposizione degli amministratori al momento del venir meno della prospettiva della continuità aziendale. Al riguardo, utile è il concetto dello stato di crisi, che − diverso dall’insolvenza − l’Autore definisce come «rischio d’insolvenza». Un principio di prevenzione, di cui la crisi è espressione, comporta che gli amministratori − che intendano evitare il fallimento − non possano rimanere inermi, donde la possibilità di regolazione giudiziaria offerta dal concordato preventivo, dagli accordi di ristrutturazione o dal risanamento stragiudiziale (c.dd. piani attestati). In particolare, nel rispetto delle regole autorizzatorie del concordato preventivo, vi è la certezza che l’atto non sarà né fonte di responsabilità per gli amministratori, né revocabile nell’eventuale successivo fallimento, per cui si assiste ad una valutazione che, da ex post (secondo la business judgment rule), diviene ex ante. Si ribadisce, inoltre, che non sono gli atti generatori della crisi o dell’insolvenza ad essere perseguiti, ma quelli illeciti, compiuti in presenza di crisi o d’insolvenza. Parimenti, le procedure concorsuali non creano nuove forme di responsabilità che non siano già previste durante la normale vita della società; né sorge obbligo alcuno di richiedere un concordato preventivo, bensí tale scelta è imposta allorquando si voglia evitare il fallimento e acquisire una sorta di salvacondotto, la cui copertura, ancorché per un periodo limitato, opera in assoluto e a prescindere dal momento in cui s’intenda far valere l’eventuale responsabilità. Concordemente all’idea che solo ciò che si può fare fuori si può fare dentro il fallimento, l’Autore non ritiene che si assista, in tale sede, alla nascita di una nuova azione di responsabilità, talché la decisione compete al curatore, il quale può bensí esercitare contemporaneamente le azioni, ma non sottrarsi al loro regime (ad es., il cumulo non influisce sul regime della prescrizione, valorizzandosi l’autonomia delle due azioni, sociale e dei creditori). In merito alle caratteristiche del danno da prendere in considerazione, esso non è costituito dall’insolvenza, giacché rilevante è il danno sul piano patrimoniale, affermandosi che il danno si configura diversamente da azione ad azione e che, al fine del risarcimento, deve ancora sussistere e non essere stato eliminato. La trattazione della concessione abusiva di credito conferma che gli amministratori, i quali intendano evitare di incorrere in responsabilità, sono costretti a ricorrere alla salvaguardia fornita dal concordato preventivo o dagli accordi di ristrutturazione. Infine, in presenza di patrimoni destinati ad uno specifico affare, la mala gestio degli amministratori, consistente nella violazione del canone di separazione tra patrimoni, costituirebbe violazione a danno dei soli creditori, essendo la confusione dei patrimoni irrilevante rispetto agli interessi della società o dei soci.
Profili di responsabilità degli amministratori di società per azioni durante la crisi.
ROCCO DI TORREPADULA, Nicola
2013-01-01
Abstract
L’Autore constata il distorto uso, all’interno delle procedure concorsuali, dell’esercizio delle azioni di responsabilità degli amministratori, i quali finiscono – nella pratica – col trovarsi sullo stesso piano dei soci illimitatamente responsabili, ad onta del principio per cui quella degli amministratori è una responsabilità per illecito, e non patrimoniale. Convincimento dell’Autore, al fine di affrontare il tema della responsabilità degli amministratori di società per azioni durante la crisi, è che il fallimento della società azionaria non comporti un aumento delle responsabilità gestorie, ancorché il fallimento costituisca la sede ove tale responsabilità è concretamente fatta valere. Posto che il fallimento non accresce le responsabilità degli amministratori, il contributo mira a individuare le fattispecie concretanti suddetta responsabilità, nonché le modalità di valutazione di tali atti nel successivo fallimento, per una delineazione dei limiti della c.d. business judgment rule e, quindi, degli atti che possono essere compiuti senza incorrere in responsabilità, alla luce del principio di corretta gestione societaria, quale criterio atto a discernere tra le opzioni a disposizione degli amministratori al momento del venir meno della prospettiva della continuità aziendale. Al riguardo, utile è il concetto dello stato di crisi, che − diverso dall’insolvenza − l’Autore definisce come «rischio d’insolvenza». Un principio di prevenzione, di cui la crisi è espressione, comporta che gli amministratori − che intendano evitare il fallimento − non possano rimanere inermi, donde la possibilità di regolazione giudiziaria offerta dal concordato preventivo, dagli accordi di ristrutturazione o dal risanamento stragiudiziale (c.dd. piani attestati). In particolare, nel rispetto delle regole autorizzatorie del concordato preventivo, vi è la certezza che l’atto non sarà né fonte di responsabilità per gli amministratori, né revocabile nell’eventuale successivo fallimento, per cui si assiste ad una valutazione che, da ex post (secondo la business judgment rule), diviene ex ante. Si ribadisce, inoltre, che non sono gli atti generatori della crisi o dell’insolvenza ad essere perseguiti, ma quelli illeciti, compiuti in presenza di crisi o d’insolvenza. Parimenti, le procedure concorsuali non creano nuove forme di responsabilità che non siano già previste durante la normale vita della società; né sorge obbligo alcuno di richiedere un concordato preventivo, bensí tale scelta è imposta allorquando si voglia evitare il fallimento e acquisire una sorta di salvacondotto, la cui copertura, ancorché per un periodo limitato, opera in assoluto e a prescindere dal momento in cui s’intenda far valere l’eventuale responsabilità. Concordemente all’idea che solo ciò che si può fare fuori si può fare dentro il fallimento, l’Autore non ritiene che si assista, in tale sede, alla nascita di una nuova azione di responsabilità, talché la decisione compete al curatore, il quale può bensí esercitare contemporaneamente le azioni, ma non sottrarsi al loro regime (ad es., il cumulo non influisce sul regime della prescrizione, valorizzandosi l’autonomia delle due azioni, sociale e dei creditori). In merito alle caratteristiche del danno da prendere in considerazione, esso non è costituito dall’insolvenza, giacché rilevante è il danno sul piano patrimoniale, affermandosi che il danno si configura diversamente da azione ad azione e che, al fine del risarcimento, deve ancora sussistere e non essere stato eliminato. La trattazione della concessione abusiva di credito conferma che gli amministratori, i quali intendano evitare di incorrere in responsabilità, sono costretti a ricorrere alla salvaguardia fornita dal concordato preventivo o dagli accordi di ristrutturazione. Infine, in presenza di patrimoni destinati ad uno specifico affare, la mala gestio degli amministratori, consistente nella violazione del canone di separazione tra patrimoni, costituirebbe violazione a danno dei soli creditori, essendo la confusione dei patrimoni irrilevante rispetto agli interessi della società o dei soci.I documenti in IRIS sono protetti da copyright e tutti i diritti sono riservati, salvo diversa indicazione.
