Le antinomie nell'approccio civilistico ai contratti delle Pubbliche Amministrazioni

Tra le piú significative tendenze che caratterizzano il vigente ordinamento giuridico, si riscontra, nella disciplina dell’organizzazione e dell’attività dei soggetti pubblici, la costante svalutazione del momento «autoritativo» in favore dell’utilizzazione dei tradizionali strumenti offerti dal diritto civile, reputati idonei all’edificazione di un sistema di Pubbliche Amministrazioni trasparente e efficiente. L’approccio civilistico all’utilizzazione dello strumento negoziale da parte delle Pubbliche Amministrazioni è stato negativamente condizionato dalla dissoluzione dell’autonomia negoziale nel contratto e dalla presunta inidoneità di tale strumento alla realizzazione dell’interesse pubblico. Premesse, queste, che hanno condotto alla creazione di una serie di figure ibride, sospese tra il diritto privato e il diritto pubblico – come, a mero titolo esemplificativo, il c.d. contratto di diritto pubblico e le convenzioni urbanistiche, che occultano la reale sostanza dei fenomeni che intendono rappresentare. Il costante riconoscimento dell’utilizzazione dello strumento contrattuale da parte dei soggetti pubblici, non è accompagnato esclusivamente dalla contraddittoria contestuale utilizzazione della categoria «autonomia privata», ma anche dal sostanziale mantenimento dell’asserita tralatizia contrapposizione tra gli interessi c.d. privati e gli interessi c.d. pubblici. Il principio di legalità costituzionale, invece, impone di riconoscere che i compiti dello Stato e la «missione» delle amministrazioni pubbliche derivano dai diritti delle persone e, conseguentemente, sollecita l’identificazione del c.d. interesse pubblico nella realizzazione dei diritti inviolabili dell’uomo. In questa direzione, il peculiare interesse affidato alla cura delle Pubbliche Amministrazioni presenta una sostanziale e connaturata inettitudine a formare oggetto di una diretta ed immediata realizzazione da parte dei soggetti pubblici ed esige, per la compiuta attuazione del fine pratico nel quale si risolve, la preventiva determinazione e la conseguente indicazione di un programma di realizzazione degli interessi privati coinvolti. D’altra parte, l’esigenza di tenere conto della qualità «pubblica» del contraente non necessariamente significa riconoscere ingiustificati privilegi, ovvero produrre disparità di trattamento in danno dei contraenti privati, ma consente, anche per i contratti delle Pubbliche Amministrazioni, l’individuazione della regolamentazione piú adeguata al caso concreto. La diffusione dello strumento contrattuale tra i soggetti pubblici, dunque, impone una rilettura del diritto dei contratti. Le disposizioni della c.d. parte generale della disciplina del contratto, in modo ancòra piú visibile se riferite ai contratti conclusi tra i privati e le Pubbliche Amministrazioni, si manifestano come parziali realizzazioni dei princípi generali del sistema civilistico dei contratti, perché ne precisano le potenzialità normative essenzialmente per contraenti privati. Conseguentemente, ove l’identificazione dei princípi è effettuata sulla base di successive astrazioni dalle norme positive, il risultato di tale procedimento non rappresenta che il prodotto di astrazioni di attuazioni parziali, limitate anche dal punto di vista del profilo funzionale, e non ne consente un’adeguata cognizione. Sí che deve revocarsi in dubbio l’assunto che anche la disciplina dei contratti c.dd. di diritto comune può essere meccanicamente applicata ai contratti nei quali una delle parti è una Pubblica Amministrazione. Tale orientamento, infatti, è il risultato di un’ingiustificata generalizzazione che impedisce la ricerca della disciplina piú aderente, nel confronto fatto-norma, alle peculiarità della fattispecie concreta. Ne deriva l’inadeguatezza della diffusa giustapposizione tra la parte generale del contratto e la normativa di specifici regolamenti contrattuali. In questa prospettiva, si deve riconoscere che il «confronto» tra la parte generale del contratto e la regolamentazione legislativa di specifiche manifestazioni di autonomia negoziale non può essere realizzato mediante la comparazione delle disposizioni dell’una con quelle dell’altra, ma attraverso la valutazione dei princípi dei quali le medesime costituiscono (parziale) attuazione. Sí che la regola c.d. speciale ben può costituire una diversa (rispetto alla corrispondente regola codicistica) parziale attuazione del medesimo principio (del quale costituisce parziale attuazione anche la corrispondente regola contenuta nella disciplina generale).