Le indagini passive nella legge n. 3 del 2019 (c.d. legge ‘spazzacorrotti’): il sistema penale (anti)democratico alla prova della provocazione ‘coperta’.

I limiti della delazione interna, ora aperta anche al sistema privatistico, hanno determinato il ricorso, da più parti auspicato, alla delazione esterna istituzionalizzata come strumento investigativo per un più efficiente contrasto alla corruzione quale reato-contratto. Tuttavia, l’apertura ad una mobile attività di indagine undercover, in settori caratterizzati da peculiari fattispecie criminose, non ha mancato di evidenziare sin da subito una sua subdola articolazione in inquietanti forme di ‘provocazione coperta’ non punibili che, nell’ambito del dato normativo – l’art. 9 della legge n. 146 del 2006 novellato - ed in nome della lotta alla immoralità nei pubblici uffici, pure sembrano correre il rischio di ampliarsi minacciosamente fino alla verifica di una (in)fedeltà al potere politico da porre strumentalmente al servizio di possibili derive autoritarie pur sempre in agguato. In un tale contesto sistematico, allora, ed accanto ad una rigorosa applicazione delle regole di teoria del concorso di persone nel reato, il riferimento ad una nuova idea di giustificazione, quella procedurale, si rivela, sul modello della fattispecie di eccezione di cui all’art. 14 della legge n. 269 del 1998, non solo lo strumento dommatico che, rispetto alle scriminanti tradizionali, sembra più in grado di recuperare le indicazioni legislative ad una più corretta qualificazione giuridica per atti di indagine passiva non punibili al riparo da riflussi illiberali, ma consente anche di adeguare il diritto domestico a condizioni di liceità pre-determinate per legge più coerenti con un sistema penale multilivello convenzionalmente ispirato. Pertanto, previa autorizzazione motivata dell’autorità giudiziaria, sussidiarietà, proporzionalità e necessarietà, in via rigorosa, costituiscono i tassativi presupposti legali con cui l’ordinamento può riferirsi ad atti processuali a c.d. doppia valenza che solo così saranno pienamente legittimi. Essi, infatti, quale espressione di una dommatica razionale, sapranno porsi a fondamento di un diritto penale quale garanzia di libere scelte d’azione che, anche sul piano politico criminale, e nella particolare attività investigativa degli agenti sotto copertura, non solo consentirà di abbandonare il connaturato e disincentivante rischio di illiceità penale insito in essa, ma ispirerà anche quella necessaria differenziazione, utile pure sul piano processuale, tra la punibilità del ‘non provocato’ e la non punibilità di un agente ‘non provocatore’ al reato perché autore di condotte che, seppur lesive della sfera di libertà individuali, si riveleranno lecite in quanto solidaristicamente conformi al diritto.