L’onore degli operatori economici nelle direttive e nella giurisprudenza comunitaria: tra self cleaning e principio di proporzionalità

L’affidamento di una commessa pubblica, prima ancora che la convenienza della proposta, impone l’accertamento, in capo all’operatore economico, dell’assenza di motivi di esclusione , disciplinati dall’art. 80 del codice dei contratti pubblici (cdc). Breviter: può risultare aggiudicatario non chi formula la proposta migliore, bensì chi formula la proposta migliore tra gli operatori che possono contrarre con la PA. Come autorevolmente precisato: “L’esclusione dalla gara d’appalto non è una sanzione ma una misura selettiva riguardo alla scelta del contrante per il contratto ora in formazione, che riflette la necessità di garantire, a favore della pubblica amministrazione, l'elemento fiduciario fin dal momento genetico” . La complessità degli istituti, unitamente all’incertezza (anche lessicale) del dettato normativo, hanno favorito una vastissima letteratura e un copioso contenzioso. Alcuni dei principali orientamenti giurisprudenziali - in special modo espressi dalla Corte di Giustizia eurounitaria - costituiscono, ora, diritto positivo; tuttavia, la mancanza di un chiaro paradigma normativo (stante continue modifiche e un sistema di fonti pluriarticolato con la competenza di diversi livelli di governo ) impone all’operatore di rincorrere gli indirizzi ermeneutici offerti dal giudice amministrativo (non sempre univoci), oltre che dall’Autorità indipendente (recte: ANAC) . La vigente codificazione, pur presentando apprezzabili profili di innovazione, soprattutto nell’ottica di una tendenziale semplificazione, non risulta esaustiva, tantomeno consente di superare le criticità che caratterizzano l’attività negoziale . Un dato è certo: un sistema articolato di fonti, cui concorrono Linee Guida ed atti di indirizzo da parte dell’ANAC e di Organi di Governo, non sembra possa costituire la migliore piattaforma su cui strutturare un’attività semplificata ed efficace. L’analisi svolta nell'articolo, relativa ai principali istituti e motivi di esclusione, tiene conto, prevalentemente, della giurisprudenza comunitaria e nazionale, soprattutto alla luce delle ricadute applicative del self-cleaning. In particolare, dopo aver analizzato il paradigma delle varie cause di esclusione, sottolineandone i profili di maggiore criticità e descrivendo gli indirizzi interpretativi forniti sia dalla Corte eurounitaria che dalle Magistrature nazionali, in special modo alla luce dei principio di proporzionalità (analisi case by case), si è analizzata la portata applicativa di un istituto di nuova generazione, il c.d. self cleaning, previsto dalle direttive comunitarie su appalti e concessioni, recepito dal legislatore nazionale con una disciplina non esente da critiche.