La gestione di un procedimento di gara presenta aspetti particolarmente complessi e non sempre definibili in modo univoco. L’assunto è avallato dalla copiosa giurisprudenza pretoria che si rinviene in subiecta materia, relativa sia ai profili soggettivi ed oggettivi della disciplina di settore sia alle singole fasi in cui, diacronicamente, può articolarsi la procedura di affidamento o di gara. Alcuni di tali orientamenti — in special modo quelli espressi (sempre più di frequente, in virtù dei rinvii operati dalle Magistrature nazionali) dalla Corte di giustizia eurounitaria — costituiscono, ora, diritto positivo, a seguito di apposite novelle normative; tuttavia, la mancanza di un chiaro paradigma normativo (peraltro caratterizzato da continue modifiche oltre che da un sistema di fonti pluriarticolato che registra la competenza di diversi livelli di governo, nonché da un peculiare regime di normative parallele) impone all’operatore di rincorrere gli indirizzi ermeneutici offerti dal giudice amministrativo (non sempre convergenti e univoci) oltre che (soprattutto in vigenza del d. lgs. n. 50 del 2016) dall’apposita Autorità indipendente (recte: ANAC). La recente codificazione (d. lgs. n. 36 del 2023), pur presentando apprezzabili profili di innovazione, soprattutto nell’ottica di una tendenziale semplificazione, non risulta esaustiva degli istituti ivi trattati, tantomeno può consentire di superare le molteplici criticità che caratterizzano la gestione dell’attività negoziale. In alcuni casi, poi, le espressioni utilizzate si prestano a interpretazioni non uniformi, destinate ad alimentare un vivace dibattito in sede giuspubblicistica, senza considerare che il rinvio ad allegati “claudicanti”, la cui efficacia è condizionata da successivi (e temporalmente incerti) interventi governativi non favorisce quel consolidamento della disciplina da più parti auspicato. In tale contesto non sembra avere un effetto decisivo la natura “auto-rafforzata” del nuovo Codice, sancita dall’art. 227, in virtù della quale è ammessa solo una modifica espressa (e non tacita) della disciplina ivi dettata. Certamente vanno apprezzate le plurime semplificazioni che permeano diversi istituti, disancorandoli da modelli eccessivamente rigidi; così come merita condivisione la nuova prospettiva di approccio alla materia, non più caratterizzata dalla “logica del sospetto” ma, all’opposto, dalla valorizzazione della “fiducia”, riferita alla stazione appaltante e agli operatori economici. Alcune delle riforme assumono una valenza meramente nominalistica e formale (come la definizione di Responsabile unico del progetto in luogo di Responsabile unico del procedimento), altre consentono di allineare la legislazione di settore agli indirizzi eurounitari (come le previsioni sulla sostituzione dell’ausiliaria, sull’avvalimento premiale, sul subappalto a cascata), altre risultano meglio rispondenti alle caratteristiche (organiche e dimensionali) delle stazioni appaltanti (come la possibilità di designare il RUP anche tra dipendenti a tempo determinato o di nominare una commissione di interni), altre ancora sono tese a ridurre incertezze applicative (e discrezionalità della stazione appaltante) in tema, ad esempio, di qualificazione delle imprese negli appalti di servizi e forniture e di motivi di esclusione ancorati a possibili illeciti professionali. Militano a favore di trasparenza e semplificazione anche gli strumenti della digitalizzazione (in buona parte già noti e operativi, in parte con efficacia differita) che concorrono ad un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” i cui pilastri sono la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, il FVOE - Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (entrambi gestiti dall’ANAC) e le piattaforme telematiche di approvvigionamento, oltre che la digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti, in linea con lo svolgimento in modalità telematica delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. Favorisce una maggiore efficienza nella gestione delle procedure, anche riducendo l’asimmetria informativa tra pubblico e privato, la qualificazione delle stazioni appaltanti (articolate in tre fasce di importo: qualificazione di base, intermedia e avanzata), soprattutto per le commesse di maggiore importo, caratterizzate da profili applicativi evidentemente più complessi. Sotto un diverso crinale si pone il paradigma relativo agli affidamenti sotto-soglia che alimenta molteplici perplessità (anche nell’ottica del rispetto dei principi eurounitari che permeano la disciplina di settore nonché alla luce degli immanenti canoni costituzionali di buon andamento e imparzialità), anche perché eccessivamente orientato ad “imporre” (piuttosto che a favorire) affidamenti ampiamente discrezionali, apparentemente sottratti a qualsiasi seria ed auspicabile indagine di mercato, tenuto anche conto delle plurime ed agevoli “deroghe” che ora connotano l’applicazione del principio di rotazione (il naturale contrappeso alla citata discrezionalità). Un dato è certo: un sistema articolato di fonti, cui concorrono la legislazione primaria statale e (seppur in ambiti ristretti) regionale, gli atti di indirizzo da parte degli Organi di Governo, nonché i Decreti ministeriali e i Regolamenti governativi (destinati a rivedere o sostituire gli attuali Allegati al Codice) non sembra possa costituire la migliore piattaforma su cui strutturare un’attività semplificata ed efficace. Gli approfondimenti svolti nella monografia consentono di tracciare alcuni percorsi risolutivi delle problematiche più ricorrenti, tenendo conto sia del dettato normativo (anche in un’ottica di comparazione con la precedente disciplina) sia delle “buone prassi”, oltre che dei prevalenti indirizzi giurisprudenziali; il tutto con l’obiettivo di fornire un’analisi critica della nuova disciplina normativa, anche in un’ottica comparativa con la pregressa codificazione, nonché alla luce del diritto vivente, seguendo l’iter procedimentale ed analizzando le singole sub-fasi in cui esso si articola. Il lavoro non costituisce un commentario né una trattazione esaustiva, mirando al meno ambizioso obiettivo di analizzare le questioni più dibattute e meritevoli di esegesi. Al contempo, l’analisi ha riguardato i principi fondanti la disciplina di settore, anche quelli non espressamente contemplati nel diritto positivo ma che consentono di approdare, in fase di gestione, a soluzioni maggiormente condivisibili
Le procedure di affidamento dei contratti pubblici - II edizione
Armenante, Francesco
2023-01-01
Abstract
La gestione di un procedimento di gara presenta aspetti particolarmente complessi e non sempre definibili in modo univoco. L’assunto è avallato dalla copiosa giurisprudenza pretoria che si rinviene in subiecta materia, relativa sia ai profili soggettivi ed oggettivi della disciplina di settore sia alle singole fasi in cui, diacronicamente, può articolarsi la procedura di affidamento o di gara. Alcuni di tali orientamenti — in special modo quelli espressi (sempre più di frequente, in virtù dei rinvii operati dalle Magistrature nazionali) dalla Corte di giustizia eurounitaria — costituiscono, ora, diritto positivo, a seguito di apposite novelle normative; tuttavia, la mancanza di un chiaro paradigma normativo (peraltro caratterizzato da continue modifiche oltre che da un sistema di fonti pluriarticolato che registra la competenza di diversi livelli di governo, nonché da un peculiare regime di normative parallele) impone all’operatore di rincorrere gli indirizzi ermeneutici offerti dal giudice amministrativo (non sempre convergenti e univoci) oltre che (soprattutto in vigenza del d. lgs. n. 50 del 2016) dall’apposita Autorità indipendente (recte: ANAC). La recente codificazione (d. lgs. n. 36 del 2023), pur presentando apprezzabili profili di innovazione, soprattutto nell’ottica di una tendenziale semplificazione, non risulta esaustiva degli istituti ivi trattati, tantomeno può consentire di superare le molteplici criticità che caratterizzano la gestione dell’attività negoziale. In alcuni casi, poi, le espressioni utilizzate si prestano a interpretazioni non uniformi, destinate ad alimentare un vivace dibattito in sede giuspubblicistica, senza considerare che il rinvio ad allegati “claudicanti”, la cui efficacia è condizionata da successivi (e temporalmente incerti) interventi governativi non favorisce quel consolidamento della disciplina da più parti auspicato. In tale contesto non sembra avere un effetto decisivo la natura “auto-rafforzata” del nuovo Codice, sancita dall’art. 227, in virtù della quale è ammessa solo una modifica espressa (e non tacita) della disciplina ivi dettata. Certamente vanno apprezzate le plurime semplificazioni che permeano diversi istituti, disancorandoli da modelli eccessivamente rigidi; così come merita condivisione la nuova prospettiva di approccio alla materia, non più caratterizzata dalla “logica del sospetto” ma, all’opposto, dalla valorizzazione della “fiducia”, riferita alla stazione appaltante e agli operatori economici. Alcune delle riforme assumono una valenza meramente nominalistica e formale (come la definizione di Responsabile unico del progetto in luogo di Responsabile unico del procedimento), altre consentono di allineare la legislazione di settore agli indirizzi eurounitari (come le previsioni sulla sostituzione dell’ausiliaria, sull’avvalimento premiale, sul subappalto a cascata), altre risultano meglio rispondenti alle caratteristiche (organiche e dimensionali) delle stazioni appaltanti (come la possibilità di designare il RUP anche tra dipendenti a tempo determinato o di nominare una commissione di interni), altre ancora sono tese a ridurre incertezze applicative (e discrezionalità della stazione appaltante) in tema, ad esempio, di qualificazione delle imprese negli appalti di servizi e forniture e di motivi di esclusione ancorati a possibili illeciti professionali. Militano a favore di trasparenza e semplificazione anche gli strumenti della digitalizzazione (in buona parte già noti e operativi, in parte con efficacia differita) che concorrono ad un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” i cui pilastri sono la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, il FVOE - Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (entrambi gestiti dall’ANAC) e le piattaforme telematiche di approvvigionamento, oltre che la digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti, in linea con lo svolgimento in modalità telematica delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. Favorisce una maggiore efficienza nella gestione delle procedure, anche riducendo l’asimmetria informativa tra pubblico e privato, la qualificazione delle stazioni appaltanti (articolate in tre fasce di importo: qualificazione di base, intermedia e avanzata), soprattutto per le commesse di maggiore importo, caratterizzate da profili applicativi evidentemente più complessi. Sotto un diverso crinale si pone il paradigma relativo agli affidamenti sotto-soglia che alimenta molteplici perplessità (anche nell’ottica del rispetto dei principi eurounitari che permeano la disciplina di settore nonché alla luce degli immanenti canoni costituzionali di buon andamento e imparzialità), anche perché eccessivamente orientato ad “imporre” (piuttosto che a favorire) affidamenti ampiamente discrezionali, apparentemente sottratti a qualsiasi seria ed auspicabile indagine di mercato, tenuto anche conto delle plurime ed agevoli “deroghe” che ora connotano l’applicazione del principio di rotazione (il naturale contrappeso alla citata discrezionalità). Un dato è certo: un sistema articolato di fonti, cui concorrono la legislazione primaria statale e (seppur in ambiti ristretti) regionale, gli atti di indirizzo da parte degli Organi di Governo, nonché i Decreti ministeriali e i Regolamenti governativi (destinati a rivedere o sostituire gli attuali Allegati al Codice) non sembra possa costituire la migliore piattaforma su cui strutturare un’attività semplificata ed efficace. Gli approfondimenti svolti nella monografia consentono di tracciare alcuni percorsi risolutivi delle problematiche più ricorrenti, tenendo conto sia del dettato normativo (anche in un’ottica di comparazione con la precedente disciplina) sia delle “buone prassi”, oltre che dei prevalenti indirizzi giurisprudenziali; il tutto con l’obiettivo di fornire un’analisi critica della nuova disciplina normativa, anche in un’ottica comparativa con la pregressa codificazione, nonché alla luce del diritto vivente, seguendo l’iter procedimentale ed analizzando le singole sub-fasi in cui esso si articola. Il lavoro non costituisce un commentario né una trattazione esaustiva, mirando al meno ambizioso obiettivo di analizzare le questioni più dibattute e meritevoli di esegesi. Al contempo, l’analisi ha riguardato i principi fondanti la disciplina di settore, anche quelli non espressamente contemplati nel diritto positivo ma che consentono di approdare, in fase di gestione, a soluzioni maggiormente condivisibiliI documenti in IRIS sono protetti da copyright e tutti i diritti sono riservati, salvo diversa indicazione.
